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必读!最易触犯的十大高频罪名

时间:2018-07-18  来源:方圆  作者:沈寅飞  责任编辑:沈建华

《2017企业家刑事风险分析报告》指出,企业家犯罪的前十名高频罪名分别是:非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪、职务侵占罪、受贿罪、合同诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪、挪用资金罪及行贿罪

文|方圆记者沈寅飞

回顾2018年上半年,不少国有及民营企业的负责人、高管因触犯刑法而被追责。企业家最常触犯的罪名是什么?展现到众人眼前的单位行贿罪与行贿罪到底是不是一回事?公司经营不善,长期拖欠工资也可能被判刑入狱?

今年4月,北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心、刑事法律科学研究院联合举办了第六届企业家刑事风险防控高端论坛,在论坛上发布了一份引人注目的报告——《2017企业家刑事风险分析报告》(以下简称“报告”),该报告以2017年企业家犯罪数据为蓝本,梳理出了企业家最容易触犯的十大罪名。

报告指出,2017年国有和民营企业家共涉及84个具体罪名,触犯刑法频数共计2481次。企业家犯罪的前十名高频罪名分别是非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪、职务侵占罪、受贿罪、合同诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪、挪用资金罪及行贿罪。

按照报告对这些罪名频数的排名,《方圆》记者挑选了近年来10个比较有代表性的企业家犯罪案件,分析每个案件的特点以及企业家犯罪的成因,以此来提示广大企业家在经营活动中需要注意的刑事法律风险点。

企业家犯罪风险点

非法吸收公众存款罪

典型案例:“e租宝”非法集资案

“1元起投,随时赎回,高收益低风险”这是“e租宝”广为宣传的口号。许多投资人表示,他们就是听信了“e租宝”保本保息、灵活支取的承诺才上当受骗的。据了解,“e租宝”共推出过6款产品,预期年化收益率在9%至14.6%之间,远高于一般银行理财产品的收益率。

投资人徐先生算过一笔账:拿10万元比较的话,在银行放一年才赚2000多元;放在“e租宝”那边的话,它承诺的利率是14.6%,放一年就能赚1.4万元。

事实上,“e租宝”就是一个彻头彻尾的“庞氏骗局”。2016年1月14日,备受关注的“e租宝”平台的21名涉案人员被北京检察机关批准逮捕。其中,“e租宝”平台实际控制人、钰诚集团董事会执行局主席丁宁,涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、非法持有枪支罪及其他犯罪。此外,与此案相关的一批犯罪嫌疑人也被各地检察机关批准逮捕。

据多个犯罪嫌疑人供述,丁宁与数名集团女高管关系密切,其私生活极其奢侈,大肆挥霍吸来的资金。警方初步查明,丁宁赠与他人的现金、房产、车辆、奢侈品的价值达10亿余元。仅对张敏一人,丁宁就“奖励”她5.5亿元人民币。

“e租宝”的高管们对公司的实际状况都心知肚明,它的窟窿只会越滚越大,然后在某个点集中爆发,账上没钱还给老客户,也不能还给新客户。2017年9月12日,北京市第一中级法院依法公开宣判安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司以及被告人丁宁、丁甸、张敏等26人集资诈骗、非法吸收公众存款案。

对钰诚国际控股集团有限公司以集资诈骗罪、走私贵重金属罪判处罚金人民币18.03亿元;对安徽钰诚控股集团以集资诈骗罪判处罚金人民币1亿元;对丁宁以集资诈骗罪、走私贵重金属罪、非法持有枪支罪、偷越国境罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产人民币50万元,罚金人民币1亿元;对丁甸以集资诈骗罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币7000万元。同时,分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、走私贵重金属罪、偷越国境罪,对张敏等24人判处有期徒刑15年至3年不等刑罚,并处剥夺政治权利及罚金。

法律风险提示:

中央财经大学法学院教授郭华介绍,非法吸收公众存款罪有4个构成要件:第一是未经有关部门批准或者假借合法的经营形式来吸存,第二是以媒介、短信、推荐会等形式公开吸存,第三是通过私募、股权等其他的手段来承诺还本付息或者回报,第四是向社会公众即不特定的人吸存。在“e租宝”案中,被告人利用网络平台公开向全国吸存,还对外承诺还本付息,其行为构成非法吸收公众存款罪。

“对于已经构成非法吸收公众存款罪的,如果还存在挥霍性投资或者消耗性支出导致财产不能偿还的情形,就构成了集资诈骗罪。”郭华认为,“e租宝”案的犯罪嫌疑人购买高档车辆和住宅、向员工支付高工资等挥霍行为,体现了他们主观上非法占有投资者资金的目的,这是导致吸收来的资金不能偿还的重要原因之一,也是他们涉嫌集资诈骗的主要罪证之一。

企业家刑事风险与国家宏观经济走势密切相关,经济上行、下行或者转型,都可能引爆相关领域的刑事风险。由融资引发的法律风险更加明显。在我国,无论是通过银行贷款还是通过资本市场融资,民营企业都不具备与国有企业相当的便利条件,对许多民营企业来说,民间融资几乎是唯一可行的融资手段。最近几年,国家宏观经济下行压力增大,许多民营企业的资金链愈发紧张。另一方面,银行利率过低、股市低迷且风险不可控,大量民间闲置资本面临巨大的保值、增值压力,急需投资渠道,在此背景下,民营企业家资信犯罪高发成为必然。

企业家犯罪风险点

虚开增值税专用发票,用于骗取出口退税及抵扣税款发票罪

典型案例:福建张天盛骗取2.3亿元出口退税案

没有实际生产和销售,订立虚假的服装订货合同,企业家张天盛空手套白狼,在短短的5年内,拿着虚开的进项增值税专用发票向税务机关申报出口退税2.3亿多元。

2017年年初,福建省厦门市中级法院对福建省截至目前最大的骗取国家出口退税案作出一审判决,主犯张天盛因成功骗取出口退税2.3亿余元被判无期徒刑,其余6名被告人被判10年至1年不等的有期徒刑。

在2009年11月至2014年4月间,张天盛为骗取出口退税牟利,先后纠集被告人刘启智、刘婷婷等人,使用华福等五家公司和张天盛实际控制的一龙公司的名义操作虚假出口业务,在上述公司没有实际采购、出口货物的情况下,通过非法途径购买海关出口报关单证假报出口、虚开增值税专用发票,将虚假出口形成的退税单证通过上述公司进行虚假申报,骗取国家出口退税。

在骗取出口退税过程中,张天盛、刘启智、刘婷婷以委托代理出口货物并支付代理费的方式,获取华福等五家公司的空白出口单据,之后将盖有上述五家外贸公司及一龙公司印章的空白委托报关协议书、A4便笺纸等出口单据交给王彬彬、张永福、蔡雪鸿及詹国雄(另案处理)等人,由上述人员寻找服装等货物后假借该六家外贸公司自营出口货物的名义办理货物出口报关手续。货物通关后,张天盛向王彬彬等人支付费用,获取海关签发的出口货物报关单退税联等通关单证。

截至案发,张天盛虚假出口业务报关出口货物2437票,报关总金额2.43亿美元,为出口货物虚开进项增值税专用发票16915份,申请出口退税2.433亿元人民币,其中已退税2.32亿元,未退税1000万余元。其中,被告人刘启智、刘婷婷参与骗取出口退税2.03亿元,已退税1.94亿元,未退税927万元。

法律风险提示:

串通不法生产销售企业,非法获取虚开、代开的增值税专用发票。在这一环节中,犯罪分子通常流窜于全国各省市,用贿赂企业工作人员和“优惠”的开票价格(一般按开票金额的比例计算)等手段,取得这些不法企业开出的没有实际商品购销活动的虚假增值税专用发票。开票的货名通常是一些没有外贸出口限制的皮革制品、服装、电器元件以及其他日用小商品等,开票的单价通常远远高于实际商品价格的十几倍甚至几十倍。有的犯罪分子直接或间接地与国内不法生产、销售企业建立联系,从企业获取空白增值税专用发票自行填开,或坐地收购不法企业虚开、代开的增值税专用发票。

串通不法商人与外贸企业非法调汇,从中获取非法利益。由银行出具的出口收汇单,是标志外贸企业完成商品出口的重要凭证,因而是犯罪分子在实施其一系列骗取出口退税犯罪行为中必须完成的一个步骤,也是犯罪分子实际获取非法利益的关键环节。在这一环节中,犯罪分子通常与境内外不法商人相勾结,以向国内投资需要人民币等为由,借用境内外企业的外汇与外贸企业进行非法调汇。

这种非法调汇的价格通常比正常调汇价格高出许多,犯罪分子便从这非法调汇的差价中获得了巨额利益。国内外贸企业虽然相应地在非法调汇中造成了损失,但为弥补这一损失并从中获取一定“盈利”,他们只得冒险地使用犯罪分子提供的虚假退税凭证骗取国家出口退税款。犯罪分子与外贸企业的这种非法交易一旦成功,便使双方从中均获得可观利益,最终只有国家的出口退税蒙受巨大损失。

企业家犯罪风险点

单位行贿罪

典型案例:广东创鸿集团有限公司、黄鸿明单位行贿案

1991年,23岁的黄鸿明从广东潮阳到揭阳创业,刚开始是做羊毛服装生意,他骑着一辆自行车穿街走巷经营羊毛服装,后来转行干起了建筑。2013年9月,他以84亿身家跻身“2013胡润地产富豪榜”第39位,距前一年首次入围该榜TOP50的排位又攀升4位,而他的年龄比入围该榜富豪的平均年龄小8岁。

然而,这位地产大亨在2013年11月14日“出事”了。当日有消息称,揭阳创鸿集团有限公司董事长黄鸿明因涉嫌行贿揭阳原市委书记陈弘平,被依法刑事拘留。

此后,黄鸿明单位行贿的对象不断曝光,其中之一便是广东省委原常委、广州市委原书记万庆良。万庆良和黄鸿明是什么时候认识的,外界不得而知。不过,华南理工大学新闻网2006年7月的一篇报道显示,当时万庆良和黄鸿明都是该校第三届EMBA学员。

资料显示,2003年,万庆良赴揭阳任市委副书记,此后,万庆良在揭阳一共度过了5年,历任揭阳市代市长、市长、市委书记、市人大常委会主任等职。也就是在这几年,黄鸿明的创鸿集团实现了跨越式发展,万庆良在揭阳跟创鸿的交集不少。

2007年,创鸿集团走出揭阳,开始在珠三角布局。次年,万庆良调任广东省副省长。2010年,万庆良任广州市委副书记、市长,也就是这一年,创鸿集团将总部从揭阳迁至广州。

万庆良已于2016年9月30日被广西壮族自治区南宁市中级法院公开宣判犯受贿罪被判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

2017年2月8日,广西壮族自治区检察院南宁铁路运输分院公开发布消息称,近日,由南宁铁路运输检察院提起公诉的广东创鸿集团有限公司、黄鸿明涉嫌单位行贿罪一案,由南宁铁路运输法院依法作出了一审判决。

一审判决认定:被告单位广东创鸿集团有限公司为谋取不正当利益,送给国家机关工作人员万庆良共计价值3914.83万元的财物,送给国有公司工作人员钟金松500万元人民币,构成单位行贿罪,依法判处罚金人民币400万元。被告人黄鸿明作为犯罪单位的直接负责人员,其行为已构成单位行贿罪,依法被法院判处有期徒刑2年11个月。

法律风险提示:

单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。单位行贿罪的主体是单位,所谓“单位”,包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

事实上,犯单位行贿罪的,不仅仅对单位判处罚金,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,也会追究判处五年以下有期徒刑或拘役,而如果行贿取得的违法所得归个人所有的,则依照刑法行贿罪的相关条文进行定罪量刑。

报告指出,依附权力的企业家靠权钱交易发家致富,靠利益输送获取利益,他们所面临的刑事风险也显而易见,自身“经营”上的“纰漏”,尤其是他们所攀附政客的任何官场“损失”都会“殃及池鱼”,迅速引爆其前期不法行为所制造的刑事风险。

近年来,随着反腐败的深入,各个层级的“老虎”“苍蝇”相继被打,与他们存在非法政商交易的企业家也纷纷卷入其中,政治生态变化对企业家刑事风险的影响极为直观。这就要求企业家们自始至终具有合法合规的行为模式,必须具备良好的新型政商关系。

企业家犯罪风险点

职务侵占罪

典型案例:吴小晖集资诈骗、职务侵占案

集资诈骗652.4亿元、职务侵占100亿元,在这两个巨大的数字面前,被告人原安邦集团董事长吴小晖居然表示,自己不懂法律,不知道其行为是否构成犯罪。

2018年5月10日,上海市第一中级法院对被告人吴小晖集资诈骗、职务侵占案进行一审公开宣判,对吴小晖以集资诈骗罪判处有期徒刑15年,剥夺政治权利4年,并处没收财产人民币95亿元;以职务侵占罪判处有期徒刑10年,并处没收财产人民币10亿元,决定执行有期徒刑18年,剥夺政治权利4年,并处没收财产人民币105亿元,违法所得及其孳息予以追缴。

法院经审理查明:被告人吴小晖隐瞒股权实控关系,以其个人实际控制的多家公司掌管安邦财产保险股份有限公司(以下简称安邦财险)、安邦集团股份有限公司(以下简称安邦集团),并先后担任安邦财险副董事长和安邦集团董事长、总经理等职。2011年1月起,吴小晖以安邦财险等公司为融资平台,指令他人使用虚假材料骗取原保监会批准和延续销售投资型保险产品。

2011年7月至2017年1月,吴小晖指令他人采用制作虚假财务报表、披露虚假信息、虚假增资、虚构偿付能力、瞒报并隐匿保费收入等手段,欺骗监管机构和社会公众,以承诺还本付息且高于银行同期存款利率为诱饵,超过原保监会批准的规模向社会公众销售投资型保险产品非法吸收巨额资金。其间,吴小晖以虚假名义将部分超募保费转移至其个人实际控制的百余家公司,用于其个人归还公司债务、投资经营、向安邦集团增资等,至案发实际骗取652亿余元。此外,法院还查明,吴小晖利用职务便利非法侵占安邦财险保费资金100亿元。案发后,公安机关查封、冻结吴小晖及其个人实际控制的相关公司名下银行账户、房产、股权等资产。

法律风险提示:

职务侵占罪,在我国只能算是一个“年轻”的罪名,因为这是在1997年《刑法》修订时新确定的罪名。在此之前,对职务侵占行为长期以来一直是按贪污罪来处理。该罪的罪状描述为:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”?

相对于普通民众,企业家无疑拥有更多的经济资源和社会关系资源,在这些资源面前,优势与风险并存。职务侵占罪是民营企业家、公司高管最容易触犯的一种犯罪,但是,许多企业家却对此并不重视。近几年,一些著名企业家因此被判入狱的,也不在少数。除了前面说的吴小晖之外,还有真功夫原董事长蔡达标因职务侵占罪等被判处有期徒刑14年等。

报告指出,现代公司的治理中,以公司内部权力架构为基础,企业内部的权力制衡是企业治理结构的核心。单纯依靠企业内部监督机制防范企业负责人腐败,具有一定的局限性。在大多数企业中,公司权力层级覆盖,上命下从,内部审计和监督很容易被顶层操控,尤其是企业创始人或者大股东,对这类人的内部监督就会更为困难。从这个角度讲,公司治理也需要结合外部公权力的有效监督,内外贯通才能真正达到企业防腐反腐的目标。

企业家犯罪风险点

受贿罪

典型案例:国家开发银行原党委副书记、监事长姚中民受贿案

2016年10月,最高人民检察院经审查决定,依法对国家开发银行原党委副书记、监事长姚中民以涉嫌受贿罪立案侦查并采取强制措施。41岁就当上了副部级干部的姚中民2013年底从国开行首任监事长职位上退休三年后却仍然面临被追查的局面。

据中华全国供销合作总社官网显示,2015年2月5日,总社监察局组织机关正处级以上干部、直属企事业单位党政主要负责同志,集中开展了一次廉政教育活动,观看《作风建设永远在路上——落实中央八项规定精神正风肃纪纪实》专题片的消息,其中披露,总社纪检组副组长、监察局局长刘初明传达学习了中央纪委《关于姚中民、王用生同志违反中央八项规定精神问题的通报》。也正是这一年,姚中民工作近20年的国开行迎来了中央第五巡视组。

2017年8月,河北省保定市中级法院公开宣判国家开发银行党委原副书记、监事长姚中民受贿案,对被告人姚中民以受贿罪判处有期徒刑14年,并处罚金人民币350万元;对姚中民受贿所得财物及其孳息予以追缴,上缴国库。

法院经审理查明:2000年至2012年,被告人姚中民利用担任国家开发银行党委副书记、副行长、国家开发银行股份有限公司党委副书记、监事长等职务上的便利,为相关单位在获批银行贷款、承揽工程等事项上提供帮助。2002年至2013年,姚中民直接或者通过其弟姚中全(另案处理)等人,非法收受相关人员给予的财物共计折合人民币3600万余元。

保定市中级法院认为,被告人姚中民的行为构成受贿罪。鉴于姚中民到案后,能够如实供述自己的罪行,主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实,认罪悔罪,积极退赃,赃款赃物已全部追缴,具有法定、酌定从轻处罚情节,依法可以对其从轻处罚。法庭遂作出上述判决。

法律风险提示:

受贿类犯罪是企业家犯罪适用频率较高的罪名,也是国有企业家犯罪最常见的罪名。十八大以来,国家坚持“零容忍”严惩腐败犯罪,国企特别是央企成为“主战场”,随着反腐力度不断加大,涉嫌受贿犯罪的国企高管们不断被调查,案件数量呈井喷式增长,不仅涉案人员众多,而且涉案高管的级别也很高。

与民营企业家不同,国企老总们代表国家管理经营国有资产,其权力行使具有公共事务管理的性质。正因为如此,国企老总们利用合法垄断的优势,陷于钱权交易的风险较高,受贿罪是他们所面临的首要风险罪名。但另一方面,当民营企业发展到一定阶段,所有权与管理权出现分离时,民企高管的受贿现象也开始显现。

报告指出,反腐一定要避免陷入“渴马守水,饿犬护肉”的困局。正因此,“高薪养廉”成为一种有力主张,并在一些大型国有企业,尤其是央企、金融企业得以实行。然而,从这些年的反腐实践看,“高薪”并不能自动“养廉”,缺乏有效的权力制约机制,高薪之下同样也会滋生腐败。

姚中民刚调到北京工作时,除了担任副行长外,还有纪检组组长的职务在身,并且一干就是5年。2013年,姚中民还登上新闻联播,介绍国开行在党的群众路线教育实践活动中的表现。然而,其背后却还在实施贪腐犯罪。由此可见,警示教育、法制教育、纪律教育固然重要,但更重要的还是要建立一套严格的权力监督制约机制,方能防腐于未然。

企业家犯罪风险点

合同诈骗罪

典型案例:上海香榭丽广告传媒股份有限公司合同诈骗案

四年制造700多份虚假合同,将自己的公司卖了4.5亿元,同时让投资方两次增资4500万元。这是上海香榭丽广告传媒公司高管叶玫、乔旭东、周思海的“本事”。然而,在一个无法弥补的财务窟窿面前,最终还是事情败露。

2012年9月,被告人叶玫、乔旭东等股东将公司整体变更为股份有限公司,名称为上海香榭丽广告传媒股份有限公司,叶玫担任董事长、总经理,乔旭东担任副总经理,兼北京分公司总经理,梁志欣(另案处理)担任董事会秘书,周思海任公司财务总监。

2013年6月,香榭丽公司经东方花旗证券公司郑剑辉介绍,与粤传媒开始洽谈并购事宜。为了尽可能提高公司的估值,叶玫安排乔旭东、周思海及梁志欣等人,以制造虚假业绩的方法,使香榭丽公司出现业绩和盈利都持续增长的假象。

在粤传媒委托第三方中介机构进驻香榭丽公司进行尽职调查时,他们向第三方中介机构提供虚假财务资料,成功地让中介机构出具了错误的报告。同年10月,香榭丽公司叶玫、乔旭东等全部股东与粤传媒签订协议,粤传媒同意以4.5亿元并购香榭丽公司。

并购完成后,叶玫分得粤传媒股票750万余股,乔旭东分得206万余股及现金808万余元,周思海作为香榭丽公司的高管,通过与叶玫约定获得工作奖励100万元,香榭丽公司其他股东分得剩余的现金及股票。根据协议,叶玫、乔旭东等人需要继续经营管理香榭丽公司,并履行协议约定的义务。

然而在不具备合同履行能力的情况下,叶玫、乔旭东、梁志欣、周思海等人继续隐瞒业绩及加大造假行为,以多种方式冲抵虚假业绩带来的应收账款,制作虚假合同降低公司成本。在此期间,2014年9月和2015年1月,粤传媒两次增资香榭丽公司共计4500万元。叶玫、乔旭东等人所持有的粤传媒限售股被锁定限制出售,以用于未完成利润承诺时对粤传媒进行业绩补偿,在明知此约定的情况下,叶玫、乔旭东等人仍将其所持有的限售股票质押给东方证券股份有限公司,套现5436万元。此后,东窗事发。

2018年5月25日上午,广州市中级法院一审公开宣判上海香榭丽广告传媒股份有限公司、叶玫、乔旭东、周思海合同诈骗罪一案。法院判决上海香榭丽广告传媒股份有限公司犯合同诈骗罪,判处罚金1000万元,叶玫、乔旭东、周思海犯合同诈骗罪,分别被判处有期徒刑15年、10年、4年,并处罚金。

法律风险提示

合同诈骗罪是很明确的打击恶意骗子的好手段,它的核心实质就是必须以恶意欺骗合同对方为基础,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。

在司法实践中,很多民营企业家遇到的情形是:一开始有履约能力,并不重视合同相关条款,等到突然遭遇经营困难时,就可能招致“明知没有履约能力而签订合同”的诈骗罪名。因此,企业家在签订合同的时候,如果考虑到该项合同确实有未来的履行风险,就需要注意在合同签订之初,让对方在一定程度上了解这种风险,同时留存书面资料,这样在日后能够证明自己于合同签订之初就没有任何欺骗的恶意。如果的确遇到履约能力不足的情形,那也应该尽量争取做一些履约的姿态并留下证据,目的是证明并没有不履行合约的恶意,而是在努力想方设法履行。

企业家犯罪风险点

贪污罪

典型案例:白云城建董事长陈柏钊贪污案

趁着企业改革大潮,广州市白云区城市建设开发有限公司(以下简称白云城建)的董事长竟然一下子鲸吞了133套房产。站在被告席上的陈柏钊却矢口否认,他辩称当初133套房产没过户,是因为没有通过验收,并不是他故意隐瞒,涉案的钱都是公司的,那些住宅和商铺也是他代公司持有。

白云城建的前身是一家国有出资企业。1995年白云城建第一次改制时,国有出资占了50%,陈柏钊担任白云城建董事长等职务。2002年,白云城建实行第二次改制,白云国资公司通过以物业置换股权的方式,实现国有资产从白云城建公司股权中全额退出。

正是在这一年,让陈柏钊有了大捞一笔的机会。他担任白云城建董事长、总经理、法定代表人和白云城建深化企业改革筹备小组、领导小组组长期间,利用职务上的便利,在白云城建由国家出资企业向民营股份制企业转制的过程中,故意不向评估公司提供公司133套白云区房产的资料。因资料不全,价值近4460万元的房产只被核定为260万余元,造成国有资产共计4199万余元流失。

在公司转制完成后的十几年中,陈柏钊将上述133套房产卖出,售房款5962万余元,被陈柏钊陆续转入自己个人名下的储蓄账户、理财账户,或被用于购买个人房产和个人职工股等。

时任白云城建公司财务顾问的简某说,只有陈柏钊对这笔售房款的使用具有决定权。2005年,陈柏钊从售房款中支取两笔资金共计285万元转到白云城建工会账户,用于购买其个人股份;2007年,陈柏钊决定让其用这笔售房款购买2000万元的基金和理财产品;2010年,白云城建公司在芳村的综合楼项目资金紧张,陈柏钊就从售房款中转出700万元到白云城建公司账上计划用于公司购买综合楼项目,但没有买成,2011年陈柏钊又用这700万元购买了白云城建公司名下荔湾区和平路、某十三行的商铺;2014年7月,陈柏钊决定从上述理财账户中转出1000多万元,从售房款中转出3000多万元共计5000多万元,用于白云城建公司向中信银行质押贷款。

2015年4月15日,广州市检察院举报中心接到陈柏钊在白云城建公司改制过程中利用职权隐瞒房产,涉嫌渎职犯罪,同年5月8日,将陈柏钊依法逮捕。检方认为,陈柏钊身为国家工作人员,利用职务上的便利侵吞公共财物,其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。2017年,一审法院判决:被告人陈柏钊身为国家工作人员,利用职务上的便利侵吞公共财物共计4600万余元,其行为已构成贪污罪,且数额特别巨大。2月26日,法院一审判决被告人陈柏钊犯贪污罪,判处有期徒刑15年,并处罚金100万元。

法律风险分析:

根据我国法律规定,国家工作人员在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,一般应当以所隐匿财产全额计算贪污数额;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。

上述案件中,白云城建公司第二次改制已经完成,所以陈柏钊是贪污既遂,至于改制后被隐匿的国有资产如何处理,属于犯罪既遂后的处置,不影响贪污既遂的认定。

关于此类罪名,报告与2016年相比,企业家触犯“贪污贿赂罪”的占比上升较明显。报告认为,这一现象可能与党和国家近期“铁腕反腐”的政策有着一定关系,企业家触犯贪污贿赂罪数量上升在客观上反映出我国反腐败斗争取得了一定成果。因此建议,国有企业中预防腐败犯罪机制体制仍有待完善,治理的关键在于预防和惩治收受贿赂,通过规章制度合理限制国企管理人员的各项权力,提高国企经营活动的公开度与透明度。

企业家犯罪风险点

拒不支付劳动报酬罪

典型案例:江苏省海门市周某拒不支付劳动报酬案

拖欠80名员工135万余元工资迟迟不发,让员工们更无语的是,他变卖机器设备得款140万元后,不但不给员工发工资还玩起了失踪。今年6月,江苏省海门市一公司法定代表人周某就因为拒不支付劳动报酬被判处了刑罚。

周某是海门市一家纺织公司的法定代表人。这两年,因为公司经营不善,资金链断裂等原因,公司拖欠了80名员工135万余元的工资未发。眼看自己的辛苦钱就要打了水漂,工人们将情况反馈到海门市劳动监察部门。

随即,海门市人力资源和社会保障局向该公司发出了“劳动保障监察限期改正指令书”和“劳动保障监察行政处理决定书”,责令该公司限期支付拖欠的员工工资。但周某收到决定书后无动于衷。

公司经营不下去了,手头也越来越紧,隔三岔五地被员工追着索要工资。周某索性以需要迁厂为由将公司机器设备变卖得款140万元,但他并没有支付拖欠员工的工资,而是用于自己偿债和消费,而且玩起了失踪,逃跑藏匿于山西省太原市,自己旅游去了。员工们为了拿到工资在当地四处寻找欠钱的老板周某,却始终没有他的音信,无奈之下向警方报案。

海门市检察院认为,周某以转移资产、逃匿等方式逃避支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付,其行为均已涉嫌拒不支付劳动报酬罪,遂提起公诉。

2018年6月,江苏省海门市法院以拒不支付劳动报酬罪判处公司罚金人民币5万元,以拒不支付劳动报酬罪判处被告人周某有期徒刑1年,缓刑1年2个月,并处罚金人民币2万元。

法律风险分析:

《刑法》在2011年修订时增设了“拒不支付劳动报酬罪”,根据刑法修正案(八)的规定,拖欠劳动者劳动报酬的用人单位只有被查证具备以下三个要件的时候,才有可能被认定为拒不支付劳动报酬罪:第一,有支付能力;第二,故意不支付;第三,经有关部门责令后仍不支付。其中“有支付能力”是认定后面两个要件的前提。本案中,被告人周某行为的刑事违法性就在于其在变卖公司财产后,有能力对员工工资进行支付,但仍未能自觉支付。

报告指出,根据已有数据显示,触犯拒不支付劳动报酬罪绝大多数存在于民营企业家中,触犯该罪名的最主要是企业主要负责人,以初中以下学历的企业家居多,而且触犯拒不支付劳动报酬罪的企业家的潜伏期与触犯其他罪名的企业家潜伏期相比有差异,触犯该罪的以一年居多。因此,相关企业家需要对这一罪名引起足够的重视,防患于未然。

企业家犯罪风险点

挪用资金罪

典型案例:吴长江挪用资金、职务侵占案

身穿灰色T恤、黑色短裤、蓝色鞋子,2016年9月,时隔一年多后首次出现在公众视野的雷士照明原董事长吴长江接受庭审,吸引了大量媒体人、律师、雷士照明员工等人士从全国各地赶来。

三个月后,广东省惠州市中级法院作出判决,雷士照明原董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪,经惠州中院一审,被判处有期徒刑14年,并处没收财产人民币50万元,责令退赔人民币370万元。吴长江助理陈严则以挪用资金罪被判处有期徒刑3年,缓刑3年。

吴长江1965年出生在重庆铜梁农村,1985年考上西北工业大学,成为村子方圆几十里内的第一个大学生。1998年底,吴长江和他的另外两位同学杜刚与胡永宏以100万元的注册资本在惠州创立了雷士照明。此后的十多年,雷士照明蓬勃发展,2018年,它的品牌价值为257.66亿元,连续七年稳居照明行业第一。然而,吴长江的人生却崎岖坎坷。从2005年到2014年,短短9年的时间里,他三次被股东驱逐出自己创建的公司,而后两次重新强势回归。

在2012年至2014年8月间,吴长江为筹措资金建设其个人实际控制的重庆无极房地产开发有限公司所开发的“雷士大厦”项目,以其本人实际控制的重庆无极房地产开发有限公司、重庆雷立捷实业发展有限公司等为贷款主体,利用雷士照明(中国)有限公司的银行存款提供质押担保,向银行申请流动资金贷款。

经法院查明,雷士照明(中国)有限公司先后出质保证金9.2亿多元,为吴长江个人实际控制的上述公司申请9亿多元流动资金贷款提供质押担保。上述贷款发放后,均由吴长江支配使用,用于“雷士大厦”项目建设、偿还银行贷款、个人借款等。由于吴长江无力偿还上述贷款,致使上述银行将雷士照明(中国)有限公司的5.5亿多元保证金强行划扣,造成该公司巨额损失。

法律风险分析:

根据我国《公司法》的相关规定,公司与公司股东均是各自独立的法律主体,公司与公司股东之间的财产当然也是互相独立的,公司与公司股东之间应避免出现财产混淆。由此可见无论是公司的创始人,还是公司的实际控制人,均不得利用个人的威望和控制权随意地将公司财物或资金挪归个人使用或用于与公司无关的业务,更不能将公司财物或资金任意据为己有,否则将随时可能身陷囹圄。

然而很多企业家并未注意到这一风险,想当然地认为公司是其创立的,故公司的一切都是自己的,公司的财产可以随意支配、占有和使用,无论是用于公司事务,还是用于个人事务,与其他人无关。但是这些企业家忽视了公司财产的独立性、公司的公众性,公司事务处理不当将直接损害公司其他股东的利益、公司债权人的利益以及国家利益。个别企业家因这一想当然的想法随意从公司账户提取资金,任意处分公司资产,脱离法律的约束,最终因涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪等罪锒铛入狱。

报告指出,缺乏严格的企业内部财务监管和审计,就容易发生“公私混同”,为公司一把手、二把手挪用或者侵占公司资产提供空间,而公司负责人动用公司资产的实际目的和用途有时难以明确判断,具有相当的隐蔽性,也是这类行为在公司负责人中较为常见的原因。与此同时,这类侵占公司财务的行为还为公司内部大股东争夺公司控制权提供了“契机”,往往成为这些大股东相互攻击对方的“杀手锏”。

企业家犯罪风险点

行贿罪

典型案例:吴山成、李合中行贿案

吴山成是河南省内乡县人,2014年3月初,吴山成偶遇自己当年的学生李合中,向他表达了想投资煤矿的想法。李合中也有在煤矿打工的经历,两人当即商定:如果遇到合适的煤炭工程项目,由吴山成出资,李合中负责协调关系、运作项目招投标、现场管理,工程拿下后,李合中可分得30%的利润。

这一年4月,李合中通过在禹州方山煤矿工作的朋友王相臣获知,河南永平煤业有限公司(以下简称永平煤矿)准备新建一口辅井。这个工程的招投标由永平煤矿总工程师齐亚飞负责。

得知情况后,吴山成与齐亚飞拉近关系,第一次见面便递上10万元现金,请求齐亚飞帮忙,后来又陆续给齐亚飞送去5万元和苹果手机。最终经过多方运作,吴山成等人以1260万元的标价中标辅井项目。

然而吴山成在中标后才知道参与竞标的其他煤矿公司议定的标底是1000万元。吴山成心里窝火,对齐亚飞不事先向自己透露标底,光收钱不办事非常不满。然而事已至此,他只能硬着头皮投资。然而,吴山成很快发现,自己花高价得到的只是个“鸡肋”。这两年国内煤炭价格一路走低,各地煤炭企业的日子都很难过,亏损面不断扩大。

本来想靠行贿占个便宜,最后却亏了老本,吴山成实在忍不下这口气,找齐亚飞讨要送给对方的15万元现金。齐亚飞的回答是:“我已经尽力帮你了,不然你怎么中标,不过我可没收你什么钱。”齐亚飞此时不承认收过钱。两人关系决裂了。

2016年3月,河南省国资委纪委工作人员在禹州等地开展“廉政建设回头看”活动时,接到了有关齐亚飞受贿情况的举报。7月30日,内乡县检察院对吴山成行贿、齐亚飞受贿一案进行立案侦查。

一年后,内乡县检察院对吴山成、齐亚飞等人提起公诉,法院以行贿罪判处吴山成有期徒刑6个月,并处罚金人民币10万元;以行贿罪判处李合中拘役4个月,并处罚金人民币10万元;以受贿罪判处齐亚飞有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币10万元。

法律风险分析:

行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的行为。它与单位行贿罪最大的区别是犯罪主体不同:行贿罪的犯罪主体只能是自然人,具有刑事行为能力的个人,而单位行贿罪的犯罪主体是单位,包括公司、企业、事业单位等。

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心秘书长彭新林认为,民营企业因生存环境压力,不惜通过商业贿赂获得交易机会;在高压反腐态势下,个人行贿向单位行贿转变,以规避行贿风险是企业家行贿的重要原因。这也反映出政商关系与营商环境中存在一些亟待解决的问题和隐患。

报告指出,掌握相关公权力的官员之所以成为企业家竞相围猎的人,是因为他们看到了官场上权力的融通性,只要有一定级别、掌握实权的官员,其职务影响力的实际波及范围可以远远超越他们的“法定职责”。但是企业家们不一定会意识到行贿这些人法律后果的严重性。就刑事法律风险的管控来说,一旦行贿行为“木已成舟”,往往就“覆水难收”了。



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