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招标代理机构能否构成串通投标罪的主体讨论

时间:2017-09-08  来源:方圆法治网  作者:朱园园  责任编辑:王路明

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪为特殊主体,分别是投标人或招标人,但在实践中往往存在招投标代理公司与投标人或招标人串通损害他人利益的事件,倘若此种行为不能纳入到侵犯商业秘密罪,而又排除在串通投标罪之外,必然出现法律空白。那么招投标代理机构属于什么组织,又是否能够成为串通投标罪的主体呢?

依据《招标投标法》第13条的规定,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。也就是说,招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构,属于中介服务组织,不属于刑法第223条招标人的范畴。但该组织与其他中介组织不同,它是直接代表一方参与交易活动的,招标代理机构并不完全具有独立性。招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构,招标代理机构在行使这部分权利时,不但要受代理协议的约束,不得损害招标人的利益,而且作为招标人的代理机构,又必然受招投标法的约束。

目前关于串通投标罪主体有几种观点。第一种观点认为:串通投标罪的主体只能是招标人或投标人,招标代理公司等不构成本罪的犯罪主体,因为依据罪刑法定原则,不能因为立法的缺失或者实际需要就随意扩大本罪的犯罪主体,从而破坏法律的严肃性;

第二种观点认为:根据《招投标法》的规定,招标人是依照本规定提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或者其他组织。采购人、采购代理机构是招标人,供应商是投标人,因此这种代理机构串通投标的也应以改罪论处,属于刑法第223条犯罪主体的范畴。

笔者赞同后者,因为根据《招投标法》第五十条规定,招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的、与招标投标活动相关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,构成犯罪的,应依法追究刑事责任。同时《招投标法》第十五条明确规定“招标代理机构应当在招标人的委托范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定”。从刑法关于其他罪名主体身份的认定和处罚来看,主要是通过主体的“参与性”而形成的参与资格,而不是天然的身份资格,例如村长可以构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等,都是因其“参与性”工作而以“从事公务人员论”。相关的规范性文件也有类似的认定,如1998年1月6日公布的国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出,实施招标行为的人为招标者,包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。

由此可见串通投标罪的主体应该是指招投标程序的参与人,招标代理机构作为参与人,也属于串通投标罪的主体,若私自与投标人进行串通投标犯罪或协助投标人与招标人串通投标犯罪的,应按共同犯罪处理。(石家庄市长安区人民检察院 朱园园)



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